З прийняттям нової Конституції, Україна зробила спробу здійснити перехід у сфері гарантій прав особи, та і загалом у правовій галузі, до демократичної системи, що базується на верховенстві права. Однак, як свідчить досвід інших демократичних країн, єдиного шляху захисту і здійснення прав людини, необхідних для збереження демократії, не існує. Слід також зазначити, що Конституція України чітко не виписує методу гарантування певних прав та процедур, тож багато з них залежить від майбутніх законів, які визначатимуь ці деталі. У такий спосіб Конституція залишила декілька ключових питань відкритими для дискусії під час підготовки цих законів. Серед таких питань є роль суду присяжних в Україні. Конституція гарантує право на розгляд справи судом присяжних, проте ні Конституція, ні Закон України <Про судоустрій України> від 2001 року не встановлюють процедур, необхідних для суду присяжних. Новий закон <Про судоустрій і статус суддів> від 2010 року також не торкається цього питання. Така ситуація веде до руйнування конституційної гарантії.

1. Конституція України

Конституційна гарантія на суд присяжних поєднує елементи характерні як для континентальної системи права, так і для системи звичаєвого права. Це може бути наслідком міжфракційного компромісу, необхідного в той час для ратифікації Конституції. Така двозначність також може свідчити про невизначеність щодо остаточної ролі суду присяжних в правовій системі України. Наприклад, стаття 124 вказує, що народ безпосередньо бере участь у здійсненні правосуддя через народних засідателів і присяжних, не даючи визначення цим термінам. Подібно, стаття 127 передбачає, що <правосуддя здійснюють професійні судді та, у визначених законом випадках, народні засідателі і присяжні>. Ні термін <народні засідателі>, ні <присяжні> не роз'яснено статтею 127, і незрозуміло чи Конституція передбачає існування <народних засідателів> і <присяжних> окремо, чи в якості взаємозамінюваних суб'єктів. Конституція відокремлює присяжних від суддів, отже автори очевидно бачили роль присяжних такою, якою вона є у Сполучених Штатах Америки, де завдання присяжних полягає у встановленні фактів у справі та визначенні відповідальності (винуватості) пісудного, не роблячи при цьому жодних інших правових висновків.
З іншого боку, називаючи в цій статті суддів <професійними суддями>, розробники, очевидно, мали на увазі що присяжні діють як непрофесійні судді, як це є у системі континентального права. Наступне свідчення саме такого значення терміну <суд присяжних> міститься в статті 129, якою встановлено що <[с]удочинство провадиться суддею одноособово, колегією суддів чи судом присяжних>. Таким чином, спосіб формулювання цього положення видається таким, що дозволяє судочинству здійснюватись безпосередньо <судом присяжних> без головування судді. В цьому випадку малоймовірно, що розробники мали намір визначити, що суд присяжних складається лише з непрофесійних суддів, які здійснюють судочинство. Це положення мало б сенс лише у тому випадку, якби розробники визначили термін <суд присяжних> як такий суд, що містить принаймні одного професійного суддю серед декількох присяжних. Більше того, варто зазначити, що стаття 129 не передбачає участі народних засідателів.

2. Особливості складу суду присяжних

Незважаючи на неіснування чітко виписаних обов'язків суду присяжних в Україні, сама згадка про запровадження цього інституту без подальшої деталізації викликає ряд інших питань. Наприклад, Конституція не деталізує чи має особа право на суд присяжних у цивільних та кримінальних справах, чи лише у кримінальних справах. У Сполучених Штатах Америки ця проблема вирішується Шостою Поправкою до Конституції, яка гарантує право на суд присяжних у всіх кримінальних справах. Сьома Поправка зберігає право на суд присяжних у позовах, що стосуються загального (цивільного) права коли <сума позову перевищує двадцять доларів>. Собівартість двадцяти доларів була набагато вищою у 1791 році, коли ця поправка була ратифікована; проте ця сума ніколи не була збільшена.

Варто також зазаначити, що професійний суддя має бути громадянином України (стаття 127), тоді як Конституція України дозволяє <народу> формувати суд присяжних (стаття 124). Тим не менше, присяжні обиратимуться з числа зареєстрованих виборців, які повинні бути громадянами України. Ця система подібна до системи Сполучених Штатів Америки, оскільки відповідно до 28 U.S.C.  1865, громадянство є необхідною умовою для виконання обов'язків присяжного засідателя у федеральному судочинстві.

Конституція України нічого не каже щодо загальної кількості присяжних та кількості голосів необхідних для прийняття рішення. Конституція Сполучених Штатів Америки також не зазначає точної кількості присяжних, але процедурні правила та Верховний Суд виходять з практики системи загального права, де в розгляді федеральних кримінальних справ прийнято призначати дванадцятиособовий склад суду приисяжних. Див. Williams v. United States, 399 U.S. 78 (1970); Fed.R.Crim. Pr. 23. У федеральних цивільних справах кількість присяжних становить від шести до дванадцяти осіб. Fed. R. Civ. Pr. 48. Як у цивільних, так і в кримінальних справах у системі федерального судочинства рішення приймається одноголосно. Таку практику суду присяжних Україна запозичила з системи звичаєвого права, проте Україна немає добре розвинутої концепції системи суду присяжних. Це може викликати додаткову невизначеність конституційних гарантій.

3. Необхідність подальшого законодавства

Залишаючи завдання визначення деталей майбутнім законодавчим актам, розробники піддали право на суд присяжних загрозі знецінення (<видирання>). Тобто, з одного боку, Конституція має на меті забезпечити право на суд присяжних, проте з іншого боку, наступні законодавчі акти можуть різко обмежити це право, чи цілком у ньому відмовити. Верховна Рада України простою більшістю голосів може прийняти законодавчий акт, який обмежить право на суд присяжних. У такий спосіб Верховна Рада має можливість обійти проблему конституційної більшості у дві третини голосів, необхідних для зміни Конституції.
Конституція України, даючи гарантію існування суду присяжних, підняла ряд питань, які мають бути вирішені наступним законодавством. Одне з цих питань - це характер судочинства, і яку форму суду присяжних обере для себе Україна - континентального чи звичаєвого права.

Судочинство в континентальній Європі, наприклад, наслідує інквізиторний (опитувальний) підхід до розгляду справи, коли суддя бере активну участь в процесі судочинства. У кримінальних справах суддя розпочинає процес зачитуючи обвинувачення, чи навіть узагальнюючи докази; також суддя може викликати та ставити запитання свідкам по справі.

Судочинство у Сполучених Штатах відбувається за змагальною системою, коли сторони беруть активну участь у поданні своїх доказів. Суддя є набагато пасивнішим у цій системі: він головним чином реагує на заперечення сторін та відповідає на письмові чи усні запити. Суддям штатів у кримінальних справах заборонено коментувати докази; утримуються від цього, як правило, і судді федеральних судів. Сторони відповідальні за виклик свідків, і судді здебільшого уникають постановки їм своїх власних запитань. Прична чому судді в Сполучених Штатах відіграють таку пасивну роль, полягає в намаганні уникнути неналежного впливу на присяжних, адже безсторонній суд присяжних є найважливішим чинником забезапечення прав особи та обмеження державної влади шляхом залучення таких же як і відповідач громадян до вирішення його долі.

Україна повинна усвідомлено підходити до питання яким саме чином їй втілювати конституційну гарантію суду присяжних. Якщо Україна поєднує інквізиторну систему з системою суду присяжних схожої до тої, що існує в Сполучених Штатах Америки, то виникає великий ризик, що активна роль судді поставить під загрозу безсторонність присяжних. Це суперечитиме правам обвинуваченого і достовірному розслідуванню обставин справи. Якщо Україна наслідуватиме змагальну систему, то судові буде необхідна зрозуміла система процедурних і доказових правил для справедливого забезпечення прав обвинуваченого, справедливості судового процесу, безсторонності присяжних. Таким чином, важко переоцінити важливість майбутнього законодавства для виконання конституційних гарантій.

4. Законодавство про судоустрій

Навіть попри те що ці правозастосовчі акти мають вирішальне значення, вони і далі залишаються предметом нехтування. Відповідно до статті 127 Конституції, народні засідателі і присяжні здійснюють правосуддя <у визначених законом випадках>. Закон України <Про судоустрій України> від 2001 року встановлює, що народні засідателі вирішують у складі суду справи у <випадках, визначених процесуальним законом> (стаття 65), і що суд присяжних утворюється для розгляду по першій інстанції <судових справ, визначених процесуальним законом> (стаття 68). Проте процесуальні кодекси, які були введені в вдію після 2001 року не передбачили діяльності суду присяжних чи народних засідателів. Таким чином, в практичному забезпеченні гарантії на розгляд справи судом присяжних як Конституція України, так і Закон України <Про судоустрій України> від 2001 року покладаються на подальші законодавчі акти. Закон України <Про судоустрій і статус суддів> від 2010 року навіть не містить згадки, чи будь-яких процедур щодо втілення цієї гарантії.

5. Висновки

Конституція Укаїни гарантує її громадянам право на розгляд справи судом присяжних, але для конкретизації і застосування цього права Конституція вимагає подальших законодавчих актів. З часу прийняття Конституції, Верховна Рада так і не імплементувала цього права. Не робить цього навіть новий Закон України <Про судоустрій і статус суддів> від 2010 року. Цей рік знаменує п'ятнадцяту річницю затвердження Конституції України. На жаль, нічого не було зроблено для створення суду присяжних в українських судах. Це фундаментальне право продовжуватиме вгасати, якщо законодавча влада не почне діяти.

Богдан А. Футей є суддею Федерального суду претензій США і був призначений на посаду Президентом Рональдом Рейганом у травні 1987 року. Починаючи з 1991 року, суддя Футей є активним учасником різних програм з верховенства права і демократизації в Україні. Він брав участь у суддівських програмах обміну, семінарах, робочих групах та був радником Робочої групи з питань розробки Конституції України та Парламенту України. Він також був офіційним спостерігачем підчас парламентських виборах в 1994, 1998, 2002 та 2006 роках, президентських виборах в 1994, 1999, 2004 та 2010 роках, та проводив огляд українського виборчого права та розробляв керівні принцип для міжнародних спостерігачів.