З появою проекту Кримінального процесуального кодексу надія на реформування української кримінальної юстиції відповідно до європейських стандартів, так би мовити, набула чітких форм. Проте деякі анонсовані зміни в процедурі досудового розслідування не цілком відповідають заявленим цілям. Євгенія Зінченко, Національний університет «Одеська юридична академія» Закон і Бізнес №2-3 (1041-1042) 14.01—20.01.2012
Порушення справи — перешкода чи фільтр?
Як безперечну перевагу проекту КПК його автори, котрі входять до складу створеної згідно з указом Президента від 17.08.2010 №820 робочої групи, називають ліквідацію стадії порушення кримінальної справи. Це нововведення підноситься як усунення «найзначнішої бюрократичної перешкоди в кримінальному провадженні». Тільки ось серед слідчих особливого натхнення із цього приводу не спостерігається. І підстави для смутку, на жаль, не безпідставні.
Є аксіомою те, що окремі норми Кримінального кодексу повинні узгоджуватися зі всією системою кримінально-процесуальних норм. Стурбованість викликана розумінням проблематичності змішування різних моделей досудового розслідування, адже сама по собі кожна з них являє собою цілісну логічну картину, створена на основі вихоплювання окремих норм з іншої з них — позбавлена всякої логіки.
Досудове розслідування і система норм, що регулює цей інститут у цивілізованих країнах, основані на двох моделях доказування. Перша модель — строга, застосовується в чинному КПК України, КПК Російської Федерації, більшої частини країн СНД, Греції, Іспанії. Вона грунтується на нормах, які чітко регламентують порядок збору і використання доказів, прямо передбачають обов’язок слідчих органів усебічно, повно й об’єктивно дослідити обставини справи.
Це припускає виконання слідчим органом значного обсягу слідчих дій з метою дослідження всіх обставин справи шляхом чітко визначеного порядку збору доказів. Масив регламентованої роботи стосовно розслідування злочину, що є наслідком необхідності дотримання вказаного принципу, припускає наявність фільтру, покликаного обмежити орган досудового розслідування від дослідження обставин, які не містять ознак злочину.
Цим фільтром виступає інститут порушення кримінальної справи, який є процесуальною діяльністю з розгляду первинної інформації про злочин і може завершитися одним із двох рішень: порушенням кримінальної справи або відмовою в її порушенні.
Стадія відкриття справи дає можливість перевірити обгрунтованість повідомлення про злочин, установити в діянні ознаки злочину або обставини, що виключають початок примусової процесуальної діяльності та, як наслідок, почати досудове розслідування або убезпечити уповноважений орган від витратного з усякого погляду провадження.
Таким чином, незалежно від очевидності для слідчого наявності (відсутності) самого факту злочину й можливості отримання відомостей, що дають підставу підозрювати особу, розслідування кримінальної справи за правилами чіткого доказування спрямоване на збір доказового матеріалу для судового розгляду. Стадія порушення кримінальної справи тут необхідна як процедура офіційного початку досудового розслідування.
Свобода від форми
ФРН, Франція, Швеція, Бельгія, Данія, романські кантони Швейцарії в регулюванні досудового розслідування застосовують модель вільного доказування. Воно не регулюється законом і не пов’язане процесуальною формою. По суті, вільне доказування є підготовкою до доказування в суді, а збір доказів замінений пошуком носіїв інформації, які тільки при розгляді справи судом можуть стати доказами в справі. Пояснюється це тим, що метою досудового розслідування є визначення ймовірності встановлення фактів у суді на підставі зібраних у процесі дізнання відомостей, що не мають доказового значення.
Так, Верховний суд ФРН роз’яснив: «…Прокуратура повинна не з’ясовувати питання скоєння злочину і провини в повному обсязі, у всіх деталях, а досліджувати лише, чи достатньо підозр у скоєнні злочину та провині, які вказують на ймовірність засудження обвинуваченого. Для цього повинні бути доведені тільки деякі обвинувальні моменти, а з’ясування суперечностей між показаннями обвинуваченого й отриманими результатами дізнання покладається на суд».
При вказаних обставинах досудове розслідування в цих країнах з деякими обмовками нагадує процедуру перевірки заяв і повідомлень про злочини, передбачену ст.97 чинного КПК, з елементами оперативно-розшукової діяльності. Обов’язок дослідження всіх обставин кримінальної справи в країнах з моделлю вільного доказування лягає виключно на суд, а не орган досудового розслідування. Оскільки процесуальне розслідування фактично починається в суді, то відсутня й необхідність у стадії порушення кримінальної справи.
Тобто вільне доказування як спрощений порядок досудового розслідування дає можливість обмежитися отриманням тільки деяких відомостей для визначення наявності самого факту злочину або достатності підозри й ухвалення рішення про передання справи для процесуального розслідування до суду або припинення провадження. А це усуває необхідність існування окремої стадії порушення кримінальної справи.
Краще не змішувати
Пропонована ж редакція ст.3 проекту КПК ставить завдання повного розслідування злочину, а ст.10 ставить в обов’язок органу досудового розслідування й суду всебічно, повно й неупереджено досліджувати обставини справи.
Проте якщо чинний кодекс відносить обов’язок усебічно, повно й об’єктивно дослідити обставини злочину лише до провадження в кримінальних справах і не ставить такого завдання при перевірці заяв і повідомлень про злочини, то з проектом КПК ситуація дещо складніша. Згідно з ч.1 його ст.212 «слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше одного дня після подання заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення... зобов’язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань і почати розслідування».
Отже, необхідно всебічно, повно й об’єктивно досліджувати обставини, викладені в будь-якій заяві та повідомленні про кримінальне правопорушення, оскільки будь-яке з них, за відсутності фільтру у вигляді стадії порушення кримінальної справи, підлягає реєстрації та розслідуванню з дотриманням указаних принципів.
Наслідки ліквідації стадії порушення кримінальної справи передбачити неважко. За інформацією Верховного Суду, у 2010 р. суди задовольнили 2,9 тис. постанови про порушення кримінальних справ. Органи прокуратури щорічно скасовують близько 3 тис. таких постанов.
За даними МВС, у 2010 р. органи внутрішніх справ зареєстрували 3139173 заяв і повідомлень про злочини, за 2314796 з яких прийнято рішення про відмову в порушенні кримінальної справи. Тобто правоохоронні органи (враховуючи також діяльність Служби безпеки й податкової міліції) щорічно виключають можливість розслідування кримінальних справ мало не за 2,5 млн заяв і повідомлень про злочини. Шляхом давання можна дійти висновку, що в подальші за ухваленням нового КПК роки тільки міліція буде зобов’язана всебічно, повно й об’єктивно розслідувати близько 2,8 млн кримінальних справ, більша частина яких запевно не має судової перспективи.
У зв’язку із цим очікувана економія ресурсів і часу, пов’язана з усуненням стадії порушення кримінальної справи як
бюрократичної перешкоди в кримінальному провадженні, за умови збереження нинішньої моделі доказування, не цілком обгрунтована.
Нова «цариця доказів»
Не відповідають запропонованому підходу до кримінального процесу й інші запозичення. Так, ст.222 проекту КПК вводить процедуру допиту свідка й потерпілого в процесі досудового розслідування в судовому засіданні (спеціальна процедура). При цьому в ст.94 запропоновано закріпити право суду при розгляді справи по суті обгрунтовувати свої висновки показаннями, отриманими слідчим суддею з додержанням спеціальної процедури.
У судовій практиці не поодинокими є випадки, коли свідок або потерпілий не може бути допитаний унаслідок важкого захворювання, немочі, смерті та інших неусувних причин, у зв’язку із чим виникає необхідність у дещо ширшому розумінні принципу безпосередності. Проте можливість виходу із ситуації, що склалася, повинна грунтуватися на застосовуваних моделях доказування.
Як зазначалося вище, діяльність органів досудового розслідування ФРН не передбачає збору доказів, у зв’язку із чим протоколи, складені поліцією або прокурором, не можуть бути оголошені в суді. Слід легалізувати дані досудового розслідування, чим і викликана необхідність отримувати у виняткових випадках докази, які можуть бути прийняті як такі судом при розгляді справи по суті. Саме необхідність одержання доказів у процесі діяльності, не пов’язаної з їх отриманням, привела до прийняття §161-а КПК ФРН, яким допускається така процедура за участю слідчого судді. При цьому отримані ним показання мають доказове значення й можуть бути використані судом при розгляді справи по суті.
Тим часом як у чинному КПК України (ст.65), так і в проекті (ст.84) показання є процесуальними джерелами доказів уже на стадії досудового розслідування. При цьому згідно з указаними нормами доказова сила показань не розрізняється залежно від того, хто їх отримав — слідчий, прокурор чи слідчий суддя. Вони рівні. А якщо так, то виникає запитання: чому докази, одержані слідчим суддею, мають пріоритет над доказами, отриманими слідчим?
Відповідь на це запитання можна знайти в ч.1 ст.222 проекту: «…Допит свідка чи потерпілого здійснюється у судовому засіданні... в присутності сторін кримінального провадження з дотриманням правил проведення допиту під час судового розгляду». Мовляв, якщо свідок допитаний суддею в присутності сторін з дотриманням правил судового слідства, то це і є додержання принципу безпосередності зі всіма наслідками, що звідси випливають. Із цим можна погодитися, коли б не одне «але». Повністю відтворити ці правила на стадії досудового слідства неможливо хоч би тому, що сторона захисту не ознайомлена з матеріалами, які є в сторони обвинувачення. Тобто одна зі сторін на цій стадії розслідування не готова й не може бути готова до допиту у зв’язку з відсутністю в її розпорядженні всієї необхідної для повноцінної участі в слідчих діях інформації. А це позбавляє її можливості виявити ймовірні суперечності в показаннях і, можливо, викрити допитуваного в брехні.
Не відповідає правилам допиту під час судового розгляду справи й можливість його здійснення за відсутності однієї зі сторін (проект це допускає). Навіть якщо погодитися з «вотумом довіри» слідчому судді, отримання за відсутності однієї зі сторін доказу, який не підлягає перевірці при розгляді справи по суті, не відповідає вимогам гласності, не забезпечує повну достовірність доказу. Тут слід узяти до уваги, що свідок може помилятися, умисно обмовляти підозрюваного, давати показання під тиском і т.д. Та й отримані при вказаних обставинах показання не будуть чим-небудь відрізнятися від показань, одержаних у процесі допиту слідчим або прокурором.
Так чи інак, але право обвинуваченого допитувати тих, хто свідчить проти нього, визнане Європейським судом з прав людини і є складовою частиною гарантії дослідження всіх показань у присутності обвинуваченого в публічному процесі з наданням йому можливості їх спростування.
Причому те, що показання, отримані слідчим суддею, вважаються такими, які не підлягають перевірці в умовах судового розгляду, суперечить принципам безпосередності та усності і, як наслідок, гарантіям, закріпленим в ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Виняток як правило
Звертають на себе увагу й надмірно широкі підстави для допиту свідків і потерпілих слідчим суддею. Так, допит свідка й потерпілого із застосуванням спеціальної судової процедури допускається у виняткових випадках, якими визнаються:
наявність небезпеки для життя та здоров’я вказаних осіб;
їх важка хвороба;
наявність інших обставин, які можуть зробити неможливим їх допит у суді;
наявність обставин, які можуть вплинути на повноту або достовірність їхніх показань.
Конструкції двох останніх пунктів, що містять так звані гумові поняття, можна вважати невдалими. Невизначеність цих формулювань і відсутність конкретики дозволяють дійти висновку: допит свідка й потерпілого може бути ініційований та здійснений слідчим суддею за будь-якої слушної нагоди. Винятковий випадок стане правилом. Усі показання свідків, котрі сумніваються, помиляються, хиблять, брешуть, і потерпілих закріплюватимуться протоколом допиту слідчого судді. А суд першої інстанції не ускладнюватиме себе перевіркою таких доказів.
Таким чином, запропоноване нововведення вводить інститут нерівності доказів у кримінальному процесі, призводить до заперечення принципів безпосередності та усності й фактично позбавляє права обвинуваченого на допит осіб, які свідчать проти нього.
Можна припустити, що такий «вдалий» досвід надання деяким показанням «статусу недоторканних» буде з часом перенесено й на інші слідчі дії. Адже якщо законопроект припускає можливість допиту слідчим суддею необмеженої кількості свідків, як і одночасний допит двох і більше осіб, то чом би не поширити повноваження судді на проведення пізнання, слідчого експерименту й інших слідчих дій, обмеживши можливість дослідження здобутих у такий спосіб доказів при розгляді справи по суті?
Легалізація по-німецьки
У Німеччині до питання про легалізацію показань, одержаних слідчим суддею, підхід інший. Статтею 251 КПК ФРН установлено, що допит свідка (експерта, підсудного) може бути замінений оголошенням протоколу його допиту, раніше проведеного суддею, якщо:
1) допитані особи померли, або стали психічно хворими, або їх місцезнаходження не встановлено;
2) явці вказаних осіб для судового розгляду протягом тривалого або невизначеного часу перешкоджають хвороба, неміч або інші неусувні причини;
3) явка цих осіб для судового розгляду може бути ускладнена через велику віддаленість;
4) з оголошенням протоколу згодні прокурор, захисник і підсудний.
Тільки можливість настання обставин, викладених у перших трьох пунктах, є підставами, що дозволяють слідчому судді провести допит. При цьому факт одержання показань слідчим суддею не є підставою для заборони допиту свідка при розгляді справи по суті. Тобто оголошення показань раніше допитаної слідчим суддею особи допускається дійсно у виняткових, чітко обумовлених законом випадках. Порівняння явно не на користь нашого проекту.
Плутанина в показаннях
Відповідно до ст.84 проекту КПК показання, як і речові докази, документи, висновки експертів, є процесуальними джерелами доказів. При цьому і речові докази, і документи, і висновки експертів підлягають дослідженню в судовому засіданні (стст.349—352 проекту). Водночас ч.4 ст.94 обумовлено, що «суд може обгрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або на отриманих під час спеціальних судових процедурах під час досудового розслідування. Суд не вправі обгрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них». Який сенс у допиті свідка з приводу попередніх показань, які не узгоджуються з його показаннями в суді (ч.4 ст.95 проекту)? Адже в будь-якому випадку суд не має права на них посилатись й обгрунтовувати ними своє рішення. А якщо суд не може обгрунтовувати свої висновки й судові рішення показаннями, наданими слідчому та прокуророві й посилатися на них, то ким і яким чином буде дана оцінка цим свідченням як завідомо неправдивим (ст.67 проекту)?
Права захисту розширюються?
Викликають деякі сумніви оптимістичні заяви про революційне розширення прав сторони захисту на стадії досудового розслідування. На жаль, навіть права захисника на ознайомлення з матеріалами, якими обгрунтовується затримання підозрюваного, обрання запобіжного заходу або пред’явлення обвинувачення, що декларується чинним кодексом і вкрай своєрідно забезпечується слідчими, проектом не передбачено.
Забутий проектом і обов’язок слідчого ознайомлювати підслідного й захисника з постановами про призначення експертиз і висновками експертів. Стосовно ж розширення прав захисника на збирання доказів доречно буде просто процитувати ч.3 ст.92 проекту: «Сторона захисту... здійснює збирання доказів шляхом ініціювання проведення слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій, витребування та отримання від органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок». Дуже вже схожі пропоновані зміни на права, гарантовані пп.8, 13 ч.2 ст.48 чинного КПК.
Обвинувачений як підозрюваний
Автори законопроекту відмовилися від інституту обвинуваченого в процесі досудового розслідування. Аналізуючи положення ст.273 проекту, складно дійти однозначного висновку про мету нововведення. Фактично зміст письмового повідомлення про підозру відповідає вимогам, що висуваються до постанов про притягнення як обвинуваченого в чинному КПК. У Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також у подальших тлумачення Євросуду обвинуваченим уважається підозрювана особа, якій пред’явлено обвинувачення в будь-якому вигляді. Таким чином згідно з проектом кодексу підозрюваний відповідає поняттю обвинуваченого як унаслідок позиції суду, так і внаслідок змісту повідомлення про підозру. Відмова від форми, якою особа визнається обвинуваченою не змінює процесуального статусу особи, проте створює проблему. Обов’язок повідомити особу про підозру, виклавши відомості про зміст підозри, правову кваліфікацію кримінального правопорушення, фактичні обставини кримінального правопорушення, у скоєнні якого підозрюється особа, є результатом прийняття слідчим рішення у відповідній процесуальній формі. При цьому відповідно до ч.3 ст.109 проекту всі рішення органу досудового розслідування є процесуальними й приймаються у формі постанов. Зміст письмового повідомлення відповідає змісту постанови .
Безумовно, дати в одній статті оцінку всім нестиковкам процедур досудового розслідування, наявним у проекті КПК, нереально. Залишаються невирішеними також питання визнання слідчого судді судом першої інстанції, фактичне усунення інституту понятих і багато інших. Проте викладене вище дає достатньо підстав для висновку про необхідність визначення моделі доказування в процесі досудового розслідування, порядку збирання й використання доказів, покладання на слідчі органи обов’язку всебічного, повного й об’єктивного дослідження обставин справи.
Тоді, можливо, самі собою відпадуть проблеми порушення кримінальної справи, повідомлення особи про визнання її підозрюваною, правового статусу показань свідка, прав захисника на паралельне розслідування й багато інших дивацтв і упущень проекту.