Спочатку – передісторія. Проект Кримінального процесуального кодексу України, який вже прийнято у першому читанні, було розроблено ще у 2008-2009 рр. членами робочої групи Національної комісії зі зміцнення демократії і верховенства права, яку створив ще Президент Віктор Ющенко у 2005 р. Проект розробили на основі Концепції реформування кримінальної юстиції, затвердженої Указом Президента України від 8 квітня 2008 р., який чинний і досі. Саме цей Проект пройшов кілька експертиз від фахівців з Ради Європи і отримав дуже позитивні відгуки за революційні підходи, особливо щодо позбавлення елементів інквізиційного та переходу до змагального кримінального процесу в Україні, ще на стадії досудового розслідування.

Автор Е.Шишкіна народний депутат ВР

Однак після його переоопрацювання в адміністрації Президента Віктора Януковича і в Мін*юсті, в законопроекті з’явилися положення, які кардинально змінюють гуманістично спрямовану доктрину проекту КПК і частково повертають інквізиційний (обвинувальний) ухил у кримінальному процесі, від чого так прагнули відійти справжні укладачі цього Кодексу. Експерти Ради Європи висловили свої зауваження саме до цих змін до проекту КПК, які внесені юристами із Банкової. Андрій Портнов і Ко так «покращили» певні положення, внаслідок чого обвинувальний ухил повертається, а в центрі доктрини (філософії) КПК – знову слідчий і прокурор.

Інші ж 80 % тексту проекту експертами Ради Європи справді були оцінені позитивно. Це саме ті новели, що їх записали розробники – члени Національної комісії.

Ще 23 січня 2012 р. під час презентації нового проекту КПК моїми знайомими фахівцями висловлювалися сумніви у готовності проекту до проходження у парламенті і твердження, що його може спіткати доля закону «Про судоустрій і статус суддів», тобто – хотіли як краще, а вийшло як завжди.

Тепер – по суті певних положень. Деякі з них мають концептуальну природу і за умови їхнього залишення в тексті Проекту несуть значні ризики для правильного розуміння і правозастосування. Тобто – можуть зруйнувати всю позитивну і прогресивну систему Кодексу.

1. Докази. Однією з умов забезпечення принципів рівності і змагальності сторін є рівні права захисту і обвинувачення у збиранні і поданні матеріалів, які можуть бути доказами. Юридичні норми щодо доказів і доказування є фундаментальними.

Відповідно до Концепції реформування кримінальної юстиції, яку затверджено Указом Президента України від 8 квітня 2008 р. фактичні дані мали визнаватися доказами ЛИШЕ В СУДІ. Згідно із ст. 84 Проекту вони є доказами вже на стадії досудового розслідування. До того ж прокурор і слідчий НА ЇХ ПІДСТАВІ встановлюють наявність чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню. За ст. 94 слідчий, прокурор оцінює докази з точки зору допустимості, належності, достовірності, простіше – підмінює собою СУД щодо оцінки доказів на цій стадії. Типовий інквізиційний процес.

Тепер уявімо, що адвокат провів експертизу, на яку він має право, і приносить висновок експерта слідчому. Останнього не влаштовує такий висновок, оскільки руйнує версію сторони обвинувачення. Слідчий «оцінює» такий доказ і (не може такого бути!!!) визнає його… недостовірним, неналежним і недопустимим. Суд в нарадчій кімнаті «прислухається» до «розумного» голосу слідчого чи прокурора. Як вам це? Нічого не нагадує? Отож.

Не менш важливим є питання – хто буде збирати докази? Незважаючи на гарні декларації в Проекті про право адвоката та його клієнта збирати і подавати докази, є положення, які зводять нанівець таке право. За ст. 93 Проекту для проведення слідчих (розшукових дій), захист повинен ініціювати відповідне клопотання перед слідчим, прокурором. Якщо захиснику відмовляють в його задоволенні, то лише тоді він може оскаржити відмову до слідчого судді. Фактично підозрюваному, обвинуваченому та його захиснику відводять роль ПРОХАЧА – адвокат повинен подати клопотання до слідчого, прокурора, яке той милостиво розгляне і дасть своє «высочайшее благословление» на такі дії або не дасть. Навіщо створювати фільтр у вигляді слідчого, прокурора, якщо можна було б безпосередньо звернутися до слідчого судді із таким клопотанням?

Таким чином, слідчий і прокурор здійснюють нагляд за тим як сторона захисту збирає докази і які докази вона подає. ХІБА ЦЕ РІВНІСТЬ І ЗМАГАЛЬНІСТЬ? Прокурор і слідчий належать до обвинувачення – вони НЕ ПОВИННІ СТЕЖИТИ ЗА ДІЯМИ СТОРОНИ ЗАХИСТУ! Саме тому питання допустимості доказів, їх належності і достовірності має вирішуватися лише в суді, а слідчий і прокурор не повинні мати до цього жодного стосунку.

2. Відповідно до ст. 36 Проекту процесуальне керівництво досудовим розслідуванням здійснює прокурор. Слідчий і керівник органу досудового розслідування теоретично є його підлеглими. Однак системний аналіз положень тексту Проекту щодо повноважень слідчого, прокурора та керівника органу досудового розслідування вказують, що всі три фігури є процесуальними керівниками. Так, прокурор надає слідчому вказівки, керівник органу досудового розслідування має право відсторонити слідчого з власної ініціативи, тобто поставити прокурора перед фактом, також має право погоджувати слідчі дії (щоправда невідомо із ким, оскільки п. 5 ч. 2 ст. 39 Проекту мовчить про це), а слідчий має деякі повноваження рівні із прокурорськими. Чим все це відрізняється від сьогодення?

До того ж у випадку відмови прокурора погодити клопотання слідчого до слідчого судді про проведення слідчих дій, слідчий звертається до керівника органу досудового розслідування, а той – до вищестоящого прокурора (ч. 3 ст. 40). При цьому «страждає» статус прокурора як процесуального керівника (ч. 2 ст. 36).

3. Повноваження слідчого. На рівні із прокурором слідчий оцінює докази, розглядає клопотання сторони захисту про ініціювання проведення слідчих дій, про продовження строків тримання під вартою, про зміну запобіжного заходу, за погодженням із прокурором подає до слідчого судді клопотання про застосування запобіжних заходів, (абз. 2 ч. 3 ст. 93; ч. 1 ст. 94; ч. 4 ст. 176; ч. 1 ст. 184; ч. 1 ст. 199; ч. 1 ст. 200 проекту). Також на рівні із прокурором слідчий має право звертатися із клопотанням до слідчого судді щодо накладення грошового стягнення на особу за невиконання нею процесуальних обов’язків (ч. 2 ст. 144). Де-факто, це може означати, що у випадку неявки свідка чи підозрюваного на виклик слідчого, останній може покарати його «рублем». Такий собі спосіб поповнення чийогось бюджету.

Оскільки прокурор визначений як процесуальний керівник – навіщо наділяти слідчого не властивими для його статусу збирача доказів обвинувачення повноваженнями? Віддайте «кесарю – кесарево», процесуальні повноваження – лише прокурору, і хай несе відповідальність !!!

4. Продовження строків досудового розслідування прокурором – п. 9 ч. 2 ст. 36. У проекті Нацкомісії це було виключним повноваженням суду.

5. Суд присяжних з «українським обличчям». Хотіла б я подивитися на того «юриста», який назвав наш інститут народних засідателів (нім. – шефенів, фр. – асизів тощо) судом присяжних. Немає варіацій щодо суті суду присяжних (англ. – jury). В континентальній Європі є варіації щодо суду народних засідателів. Основною відмінністю засідателів від присяжних є те, що вони голосують і виносять вердикт БЕЗ УЧАСТІ ПРОФЕСІЙНОГО СУДДІ. Засідателі ж засідають і виносять вирок разом із суддею. Є також й інші відмінності в цих інститутах.

Щоб зрозуміти, що «Європу не проведеш», наведу один приклад. 14 лютого 2012 р. Комітет з питань правової політики Верховної Ради України проводив зустріч із співробітниками німецького урядового фонду правового співробітництва (які володіють російською мовою) і членом німецького Бундестагу – адвокатом-криміналістом за фахом. Діалог:

Представник німецької сторони: «Чи передбачено у проекті КПК суд присяжних?»

Члени комітету: «Так, звісно»

Представник німецької сторони: «А яка модель? Американська – 12 присяжних?»

Члени комітету: «Ні, 2 судді + 3 присяжних»

Представник німецької сторони: «Так це ж шефени, тобто народні засідателі».

Члени комітету від Партії Регіонів нервово кліпають очима.

P. S. Наведені вище проблемні моменти у тексті проекту КПК є далеко не повними за обсягом, навіть на стадії досудового розслідування. Тому системний аналіз положень КПК буде продовжено.