Скрытое наблюдение, использование агентуры, снятие информации с каналов связи, негласное проникновение в жилище уже в ближайшее время станут доступными и для следователя. Насколько правомерно перенесение всего арсенала негласных оперативно-розыскных мероприятий в Уголовный процессуальный кодекс — попробуем разобраться.
Легализация
Споры о целесообразности и возможности непосредственного задействования негласных оперативно-розыскных мероприятий в интересах уголовного судопроизводства фактически завершены. Ученых-процессуалистов, еще недавно отстаивавших позицию о недопустимости смешения ОРД и следственной деятельности, положили на обе лопатки: целая глава будущего УПК посвящена негласным следственным действиям, которые по своей сути являются не чем иным, как оперативными мероприятиями.
Если изучить историю вопроса, то окажется, что раньше оперативная деятельность и уголовный процесс были принципиально разными по форме, порядку регулирования и способам применения полученных сведений. Боже упаси, чтобы информация о факте использования спецтехники в отношении объекта оперативной разработки вышла за пределы кабинетов оперативников. Во время предварительного расследования получаемая от них информация использовалась лишь для определения общего направления движения уголовного дела, построения версий, выработки тактики проведения отдельных следственных действий. Полученные данные не могли прямо использоваться в качестве доказательств.
Поэтому теоретики скептически отнеслись к изменениям процессуального закона 2001 года, в частности к появлению в нем норм о снятии информации с каналов связи. Как оперативно-техническое мероприятие может быть следственным действием, если следователь не выполняет требование ч.2 ст.118 УПК о его личном проведении? Теперь вот «литерные» мероприятия и агентура из совершенно секретных инструкций «перебираются» в УПК. Что же будет?
Да ничего особенного. Предложенная в проекте нового УПК модель уголовного производства, где отсутствует стадия возбуждения уголовного дела, а уголовное преследование человека (и, соответственно, исчисление разумных сроков расследования) начинается с момента сообщения о подозрении, вполне допускает определенную унификацию форм осуществления ОРД и досудебного следствия.
Более того, обеспечение соблюдения прав человека, а точнее правомерного их ограничения, предполагает необходимость детализировать процедурные вопросы проведения негласных мероприятий на законодательном уровне.
Критерии
Во-первых, с формальной стороны согласно ч.2 ст.19 Конституции органы государственной власти, их должностные лица обязаны действовать только на основании, в пределах полномочий и способом, которые предусмотрены Конституцией и законами Украины. Если проанализировать законы «Об оперативно-розыскной деятельности» и «О контрразведывательной деятельности» на предмет их соответствия указанной норме, то можно заметить, что два из трех указанных условий (в том числе для правомерного проведения негласных действий) — основания и полномочия — там выписаны (стст.6, 8 и стст.6, 7 соответственно).
Но вот качество законодательного регулирования способа проведения оперативных мероприятий остается на крайне недостаточном уровне. Хотя в ч.2 ст.8 закона об ОРД все же содержатся отдельные элементы порядка (способа) проведения мероприятий, а именно: определен субъект представления в суд (руководитель оперативного подразделения или его заместитель), установлена необходимость уведомления прокурора о принятом судом
решении (разрешении или отказе), а также закреплена обязанность составлять протокол по результатам проведенного мероприятия.
В гл.21 проекта УПК в тридцати статьях довольно детально прописаны виды негласных следственных (розыскных) действий, условия и процедура их проведения, а также названы субъекты. Для сравнения: закон «Об оперативно-розыскной деятельности» состоит всего из четырнадцати статей. Кстати, теперь в этом законе при определении порядка реализации полномочий, связанных с проведением негласных оперативных мероприятий, будут ссылки на УПК. Соответствующие изменения предусмотрены п.3.12 разд.Х («Заключительные положения») проекта.
Во-вторых, негласными мероприятиями государство, по сути, вмешивается в частную жизнь человека. Причем самое опасное в этом то, что человек лишен возможности защищаться, поскольку он просто не знает о факте слежения. Насколько оправдано такое вмешательство? В моральном плане вопрос решен однозначно, а вот в юридическом все не так просто.
Согласно ч.1 ст.8 Конвенции о защите прав человека и основополагающих свобод каждый имеет право на уважение его личной и семейной жизни, его жилища и корреспонденции.
Однако при этом ни один из указанных элементов права не имеет дальнейшего разъяснения. Европейский суд по правам человека также не дал им точного определения. Так, в вопросе о частной жизни Суд пришел к заключению, что «понятие частной жизни является широким и не может быть определено исчерпывающе» (решение по делу «Костелло Робертс против Соединенного Королевства», 1993 г.) и «нет ни возможности, ни необходимости пытаться определить исчерпывающим образом понятие частной жизни» (решение по делу «Нимиц против Германии», 1992 г.).
При возникновении вопроса Суд рассматривает факт вмешательства в частную жизнь человека в каждом отдельном случае на предмет соответствия требованиям, указанным в ч.2 ст.8 конвенции: органы государственной власти не могут вмешиваться в осуществление этого права (то есть предусмотренного ч.1 данной статьи) за исключением случаев, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности либо защиты прав и свобод других лиц.
Фактически эти же условия правомерного ограничения права на частную жизнь отражены в стст.30—32 Конституции Украины, гарантирующих неприкосновенность жилища, тайну коммуникаций и защиту от вмешательства в личную и семейную жизнь. В этих нормах сформулированы следующие принципиальные положения:
• право на частную жизнь гарантируется
каждому человеку независимо от того, является ли он гражданином Украины, иностранцем или лицом без гражданства;
• ограничение права возможно лишь на основании Конституции и законов;
• вопрос о необходимости и законности ограничения права человека в каждом конкретном случае решает суд (по крайней мере, в части неприкосновенности жилища, тайны телефонных переговоров и корреспонденции);
• цель ограничений — предотвращение преступления или установление истины во время расследования уголовного дела;
• необходимым условием в отдельных случаях является невозможность получения информации иными способами, кроме как путем ограничения права.
Насколько соответствует данным критериям проект УПК?
Перечень
Впервые в нашей истории на законодательном уровне будет закреплен исчерпывающий перечень розыскных действий. До появления проекта об используемых в отношении граждан мерах слежения можно было узнать лишь из секретных ведомственных приказов и учебников по оперативно-розыскной деятельности. Теперь предусмотрено практически все — от слежения за местонахождением мобильного телефона или территорией до работы с агентурой и внедрения в преступную организацию (см.таблицу). Каждое из розыскных действий выписано в отдельной статье, где разъясняется его суть, описываются особенности организации его проведения. Общие для всех правила вынесены за скобки.
Так, согласно положениям гл.21 проекта негласные следственные (розыскные) действия проводятся в случаях, если другим способом получить сведения о преступлении и преступнике невозможно.
Решение о проведении таких действий принимает следователь, прокурор, а в случаях, связанных с ограничением конституционных прав граждан, — следственный судья. Причем последний может разрешить проведение мероприятий, лишь если речь идет о тяжких или особо тяжких преступлениях. В решении обязательно указывается срок, который, по общему правилу, не может превышать 6 месяцев.
Непосредственно проводить негласные действия имеет право как сам следователь, так и уполномоченные им оперативные подразделения правоохранительных органов.
Также в проекте выписана процедура подачи и рассмотрения ходатайства о предоставлении разрешения следственным судьей, в том числе перечислены сведения, которые обязательно должны содержаться в ходатайствах следователя, определениях судьи.
В исключительных случаях, связанных со спасением жизни людей и предупреждением совершения тяжкого или особо тяжкого преступления, проект допускает возможность начать проведение негласного следственного
(розыскного) действия до получения разрешения суда. При этом прокурор обязан безотлагательно обратиться с соответствующим ходатайством к следственному судье и, если последний не даст своего разрешения, то начатое мероприятие должно быть немедленно прекращено, а полученная информация — уничтожена (ст.250 проекта).
Похожие по содержанию положения и сейчас предусмотрены ч.14 ст.9 закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Однако с правовой точки зрения их обоснованность вызывает сомнения.
Основной Закон действительно допускает возможность ограничения конституционного права без решения суда, однако это касается лишь временного нарушения неприкосновенности жилища (ст.30). То есть, например, на снятие информации с каналов телекоммуникаций это уже не распространяется. Кроме того, цель проведения мероприятия в Конституции выписана иначе — «спасение жизни людей и имущества либо непосредственное преследование лиц, подозреваемых в совершении преступления».
Не станет ли это достаточным основанием, учитывая соответствующие решения Конституционного Суда, для изъятия из материалов уголовного дела почти всех доказательств, полученных во внесудебном порядке?
Не лишена недостатков и процедура процессуального закрепления результатов проведения негласных действий. Согласно ст.252 проекта фиксация хода и результатов негласных следственных (розыскных) действий должна соответствовать общим правилам фиксации уголовного производства. Допускается применение технических и иных средств. Но при этом прокурору вменено в обязанность:
1) принятие мер для сохранения полученных в ходе проведения негласных действий вещей и документов, которые он планирует использовать в уголовном производстве (ч.4 ст.252);
2) обеспечение незамедлительного уничтожения тех сведений, вещей и документов, которые он не сочтет необходимыми для дальнейшего проведения досудебного расследования (ч.1 ст.255).
Прокурор — это сторона обвинения. Какие ему необходимы доказательства? Правильно, те, что подтверждают вину подозреваемого. Учитывая, что сторона защиты не знает и не может знать о факте проведения таких мероприятий, полнота досудебного следствия впоследствии может быть поставлена под сомнение.
Гарантии
Как говорится, предупрежден — значит, вооружен. Именно поэтому, если человек будет знать о факте проведения в отношении него негласных действий и полученных результатах, это станет важной гарантией полноценной реализации им права на справедливое судебное разбирательство.
Действующие законы объектам оперативных мероприятий такой возможности не дают. Более того, согласно ст.37 закона «Об информации» государственная тайна, сведения об оперативной и следственной работе не подлежат обязательному предоставлению для ознакомления по информационным запросам. Однако обязанность установить механизм уведомления лиц о фактах ограничения их прав у нашего государства есть: на несовершенство украинского законодательства в этом вопросе обратил внимание Европейский суд по правам человека.
В решении по делу «Волохи против Украины» было установлено нарушение нашим государством стст.8 и 13 Конвенции о защите прав человека и основополагающих свобод. В частности, Суд отметил: «Не усматривается, что законодательство Украины обеспечивает лицо, в отношении которого принимаются меры наблюдения, надлежащими гарантиями защиты, поскольку законодательство не предусматривает обязанность сообщать лицу о мерах наблюдения, примененных в отношении него».
Новый УПК должен решить эту проблему. Согласно ст.253 лица, конституционные права которых были временно ограничены в ходе проведения негласных следственных (розыскных) действий, а также подозреваемый, его защитник должны быть письменно уведомлены об этом прокурором или по его поручению следователем. Конкретное время уведомления определяется с учетом наличия или отсутствия угроз для достижения цели досудебного расследования, общественной безопасности, жизни или здоровья лиц, причастных к проведению негласных действий. Соответствующее уведомление о факте и результатах негласного действия должно быть осуществлено в течение 12 месяцев после его прекращения, но не позднее обращения в суд с обвинительным актом.
Так что правоохранителям, отчаянно критикующим сегодня проект УПК за ломку привычной системы, придется перестраиваться. Времени на освоение этих и других новелл на самом деле не так уж и много. Скорее всего, в марте проект будет принят и уже через полгода вступит в силу.
Виды негласных следственных (розыскных) действий согласно проекту УПК
Аудио-, видеоконтроль лица — ст 260
Наложение ареста на корреспонденцию — ст 261
Осмотр и выемка корреспонденции — ст 262
Снятие информации с транспортных телекоммуникационных сетей — ст 263
Снятие информации с электронных информационных систем — ст 264
Обследование публично недоступных мест, жилья или иного владения лица — ст 267
Установление местонахождения радиоэлектронного средства — ст 268
Наблюдение за лицом, вещью или местом — ст 269
Аудио-, видеоконтроль места — ст 270
Контроль за совершением преступления — ст 271
Выполнение специального задания по раскрытию преступной деятельности организованной группы или преступной организации — ст 272
Негласное получение образцов, необходимых для сравнительного исследования — ст 274
Использование конфиденциального сотрудничества — ст 275
ВАЛЕНТИН БОГУНОВ, юрист Закон и Бизнес №10 (1049) 03.03—07.03.2012